Al eerder schreef ik een artikel over het album The Look Of Love van Trijntje Oosterhuis. Radio 2 bleek zich destijds te willen verbinden aan dit album met nummers van Burt Bacharach, waardoor zij een merklicentie verstrekte aan EMI ten behoeve van het gebruik van het logo op het CD-hoesje van het album. In ruil daarvoor kreeg de Nederlandse Publieke Omroep (NPO) 4% van de royalties. Berichten in de media vormden voor het Commissariaat voor de Media de aanleiding deze kwestie nader te onderzoeken. Het komt immers niet vaak voor dat een publieke omroep rechtstreeks in de release van een album van een artiest investeert. Hoe is het de NPO sindsdien vergaan?

Primeur

Bij sanctiebesluit van 1 juli 2008 werd aan de NPO een boete opgelegd van € 50.000,- wegens overtreding van artikel 55 lid 1 Mediawet. In dit artikel is geregeld dat omroepen niet dienstbaar mogen zijn aan het maken van winst door derden. Radio 2 had deze bepaling overtreden, doordat hij het Metropole Orkest had ingezet ten behoeve van de opnamen van EMI en hij een bedrag ad € 37.966,- aan productiekosten in verband met de registratie van het concert voor zijn rekening had genomen. Radio 2 had in de weken voorafgaand aan de release van het album, ruim aandacht aan de gemaakte opnamen besteed. De eerste single was een ‘primeur’ van Radio 2 en werd uitgeroepen tot paradeplaat. Ook het album was een ‘primeur’ van Radio 2 en het album werd uitgeroepen tot Radio 2 weekCD. Er was dus sprake van veel airplay voor het album, afkomstig van een partij die mede had geïnvesteerd in het album. Radio 2 bleek middels een merklicentie overigens ook betrokken bij Trijntje’s  tweede album met Burt Bacharach liedjes, dat uitkwam op 30 november 2007. En ook de MCO studio, die gratis beschikbaar was gesteld, ontving royalties over de verkopen van het album. Welke bedragen met deze royalties zijn gemoeid zegt de uitspraak helaas niet.

Overtreding dienstbaarheidsverbod

Mag dat nu allemaal zo maar? Het Commissariaat vindt van niet en heeft in haar besluit antwoord gegeven op de vraag in hoeverre een publieke omroep kan meewerken aan de exploitatie van diensten van een commerciële derde, in casu een platenmaatschappij. Het Commissariaat vindt dat het door de NPO inzetten van het Metropole Orkest en de MCO studio, de promotie van het album en de single en de gemaakte afspraken tussen EMI en NPO en de planning rond het album zodanig, dat sprake is van overtreding van het dienstbaarheidsverbod.

Terughoudendheid

De NPO heeft zich onder meer verdedigd met de stelling dat een in het contract tussen EMI en Radio 2 opgenomen clausule, waaruit bleek dat Radio 2 een royaltyvergoeding kreeg voor het inzetten van het orkest en de studio, achteraf bezien onjuist was. De royalty was overeengekomen voor een merklicentie, niét voor de inzet van orkest en studio. Een weinig geloofwaardig verhaal, zo vond ook het Commissariaat. De inzet van het orkest zonder dat daarvoor een vergoeding was overeengekomen, is een op geld waardeerbaar voordeel voor EMI. Ook ten aanzien van de promotie werd besloten dat EMI voor zichzelf meer winst althans minder kosten heeft gemaakt dankzij de bijdrage van Radio 2 aan de marketing van het album en de vervaardiging van de opnamen. Het belang van Radio 2 bij de promotie van het album was bovendien dusdanig groot, dat commerciële overwegingen een belangrijke rol moeten hebben gespeeld bij het promoten van de single en het album door Radio 2. Terughoudendheid had volgens het Commissariaat dan meer voor de hand gelegen, juist vanwege de eigen betrokkenheid van Radio 2.

Omkering bewijslast

Bezwaren van de NPO ter zake van het ontbreken van een oorzakelijk verband tussen de handelingen van Radio 2 en de opbrengsten van EMI (causaliteit) werden terzijde gesteld. In civielrechtelijke kwesties is dit altijd een lastig onderwerp en een zware bewijslast voor de eisende partij. Maar in deze zaak niet voor het Commissariaat. De bewijslast is namelijk in de Mediawet omgedraaid ten gunste van het Commissariaat. Het is dus de NPO die moet bewijzen dat er géén schending is van artikel 55 lid 1 Mediawet.

Zeer ernstig platina

Het Commissariaat heeft deze overtreding aangemerkt als ‘zeer ernstig’. Maar van grove schuld of opzet was bij de NPO geen sprake, waardoor de boete relatief beperkt werd gehouden. Het album heeft de status ‘platina’ bereikt.