Beide websites dienen van de rechter ter downloaden aangeboden torrents, waarmee beschermde muziek kan worden uitgewisseld, te verwijderen en verwijderd te houden. In het geval van Mininova op straffe van een dwangsom van maximaal 5 miljoen euro, terwijl de dwangsom in het geval van The Pirate Bay (TPB) maximaal 3 miljoen euro bedraagt.

De overeenkomsten

 a.                 geen inbreuk

Zowel de rechtbank Utrecht (Mininova) als de rechter in Amsterdam (The Pirate Bay) oordeelden dat de eigenaren van deze p2p-filesharing websites zelf geen inbreuk maken op de de auteursrechten en de naburige rechten van de bij de stichting Brein aangesloten auteurs, artiesten en maatschappijen. Mininova en TPB bieden faciliteiten aan, maar hebben zelf geen macht over een inbreukmakend bestand. Deze constatering is in ieder geval relevant te achten voor de proceskostenveroordeling, doordat de (hoge) feitelijke juridische kosten uitsluitend in inbreukzaken op het gebied van het intellectuele eigendomsrecht van de verliezende partij kunnen worden verlangd. In casu werd Mininova tot de vergoeding van gemaakte juridische kosten ad € 2.147,44 en TPB tot een bedrag van € 1.150,25 veroordeeld. Dat is slechts een schijntje van de werkelijke kosten.  

b.                 wel onrechtmatig

Zowel Mininova als TPB handelen onrechtmatig tegenover de (leden van) Brein, doordat zij hun gebruikers in staat stellen inbreuk te maken op de auteursrechten en naburige rechten van (de leden van) Brein. Zij bevorderen het maken van die inbreuken en zij verdienen er via een advertentiemodel geld aan, waardoor zij ook profiteren van het beschikbaar stellen van de torrents. Mininova en TPB hebben ieder drie maanden de tijd zodanige maatregelen te treffen, dat niet langer torrents worden aangeboden die verwijzen naar beschermde bestanden. 

De verschillen

 a.                 Mininova

Deze zaak gaat eigenlijk over de vraag wie er nu wel of niet een beroep kan doen op de wettelijke aansprakelijkheidsbeperking van artikel 6:196c lid 4 BW. In de Amsterdamse zaak komt deze kwestie ook aan de orde, maar zijn de overwegingen veel summierder.  Onder invloed van het Europese recht is de aansprakelijkheid bij elektronisch verkeer in onze wetgeving geregeld. In het genoemde artikel wordt geregeld dat ‘degene die diensten van de informatiemaatschappij verricht (…), bestaande uit het doorgeven van van een ander afkomstige informatie of het verschaffen van toegang tot een communicatienetwerk’ (mere conduit) niet aansprakelijk is voor de doorgegeven informatie, indien hij:

a.                 niet het initiatief tot het doorgeven van de informatie neemt;

b.                 niet degene is die bepaalt aan wie de informatie wordt doorgegeven, en

c.                 hij de doorgegeven informatie niet heeft geselecteerd of gewijzigd. 

Voor hostingproviders geldt in lid 4 een vergelijkbare aansprakelijkheidsbeperking onder de volgende voorwaarden:

a.                 de hostingprovider mag niet weten en in geval van een schadevergoedingsactie niet redelijkerwijze behoren te weten dat de activiteit of informatie een onrechtmatig karakter heeft;

b.                 de hostingprovider moet zodra hij dat weet of redelijkerwijze behoort te weten, prompt de informatie verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk maken. 

Over deze hostingbepaling ging in feite de Mininova zaak. Voor caching geldt overigens eveneens een vrijwaring als hier bedoeld. De bekende ‘Notice & Take Down-procedures (NTD) zijn het gevolg van deze wettelijke bepaling. Indien er géén aanspraak op zo’n vrijwaring kan worden gemaakt, geldt dat de aansprakelijkheid moet worden beoordeeld aan de hand van de onrechtmatige daad. En dat is precies wat de rechter in de Mininova zaak heeft gedaan. De NTD-procedure van Mininova oordeelde de rechter niét effectief en bovendien was Mininova volgens de rechter geen ‘host’ als in de wet is bedoeld. Een ‘host’ is passief, Mininova was zelf té actief getuige haar administrators en moderators. XSNetwork is de host van Mininova en als zodanig wél beschermd, maar Mininova is een individuele website en niét beschermd. 

Een overwinning dus voor Brein, maar uit het vonnis kan worden opgemaakt dat het om een kostbare overwinning gaat. Er is aan TNO een onderzoeksopdracht verstrekt, de eigen medewerkers van Brein zijn in samenwerking met de industrie druk aan de slag gegaan om de website van Mininova helemaal uit te pluizen en om een lijst van titels met beschermde werken samen te stellen en er is een advocaat in de arm genomen, wiens kosten bij winst niét konden worden terug gekregen doordat deze zaak juist niét om een auteursrechtelijke inbreuk ging. Dat zijn allemaal enorme kosten die bij het aanpakken van een nieuwe bittorrent-site steeds weer opnieuw moeten worden gemaakt. Een structurele oplossing geeft deze uitspraak dus niet.  

b.                 The Pirate Bay

In de zaak tegen TPB is het vonnis in kort geding gewezen. Dat maakt uit, want een kort geding is een voorlopige maatregel. In dergelijke zaken kan bijv. niet om een verklaring voor recht worden gevraagd en ook niet om een schadevergoeding. Alhoewel de drie eigenaren van TPB allereerst claimden dat de zaak erg technisch en dus te ingewikkeld was voor een kort geding en bovendien de dagvaarding bij hen niet goed was aangekomen, oordeelde de voorzieningenrechter daar anders over. Ook het ontbreken van formele zeggenschap (het bedrijf schijnt nu in handen te zijn van een op de Seychellen gevestigde onderneming genaamd Reservella Ltd) kon hen niet baten aangezien dat door de rechter ongeloofwaardig werd geacht. 

Als gezegd is de rechter van mening dat ook in het geval van TPB geen sprake is van een door TPB zélf gemaakte inbreuk op het auteursrecht. Personen die zeggenschap hebben over personen die inbreuk maken op auteursrecht kunnen niet op basis van de Auteurswet, maar op basis van de onrechtmatige daad juridisch worden aangesproken (aldus de Hoge Raad in Buma/De Vries, 1957). Het begrip ‘openbaarmaking’ ziet bovendien blijkens het WIPO-verdrag niet op het enkele ter beschikking stellen van faciliteiten om werken openbaar te maken. De vraag of het systeem van TPB mogelijk verder gaat dan het louter beschikbaar stellen van faciliteiten kon in kort geding niet worden beoordeeld, doordat daarvoor meer feitenonderzoek nodig werd geacht. In de door Brein tegen TPB aangespannen bodemprocedure zal deze vraag natuurlijk wél aan de orde komen.  

Het door TPB zelf categoriseren, indexeren en opnemen in de Index van beschermde bestanden, alsmede de chatfunctie op de website oordeelde de rechter wél fataal voor TPB als het ging om de gestelde onrechtmatige daad. TPB kan zich van de rechter niet beroepen op artikel 6:196c BW omdat TPB geen serviceprovider is maar veel meer doet dan louter ‘caching’, zoals TPB had aangevoerd. Van een ongeoorloofde inbreuk op de vrijheid van meningsuiting was al evenmin sprake. TPB mag van de rechter overigens wél blijven bestaan, maar TPB mag geen torrents meer laten verwijzen naar beschermde bestanden. 

Structurele oplossing